Il “conflitto di interessi” negli appalti pubblici

Torniamo ancora una volta a parlare di appalti pubblici esaminando insieme la disciplina prevista con riferimento al cosiddetto “conflitto di interessi” nella sua ultima versione revisionata a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. 36/2023.

Ebbene, l’art. 16 del predetto decreto legislativo rubricato proprio “conflitto di interessi” delimita la portata della definizione dell’istituto chiarendo che si ha conflitto di interessi quando un soggetto, a qualsiasi titolo, interviene nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni con compiti funzionali potendone influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e/o la gestione.

Perché tale circostanza si realizzi il soggetto deve avere direttamente, o anche e solo indirettamente, un interesse, non solo finanziario o economico, ma anche semplicemente personale che può essere percepito come una minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione.

Il conflitto di interessi non consiste, quindi, in un comportamento dannoso in sé per sé ma in una fattispecie di rischio. A tal proposito lo stesso legislatore nella relazione che ha accompagnato la stesura del nuovo codice dei contratti pubblici ha precisato che l’essere in conflitto e l’abusare effettivamente della propria posizione sono due circostanze da tenere distinte.

A questo proposito, richiamiamo anche l’art. 7 del D.P.R. n. 62/2013, testo che contiene il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, all’interno del quale è precisato che il dipendente debba astenersi – tra l’altro – dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale.

Da un lato, quindi, il personale della Stazione appaltante è tenuto a rendere le opportune dichiarazioni di insussistenza di situazioni di conflitto di interesse e a dichiarare la situazione di conflitto allorquando questa emerga.

Come precisato anche dalle Linee Guida ANAC tale obbligo serve a responsabilizzare concretamente il dipendente oppure il soggetto privato che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla gara d’appalto – con tutte le conseguenze in caso di falsa dichiarazione – ed è strumentale all’emersione di astratti conflitti di interesse che l’amministrazione sarà poi chiamata a valutare.

Dall’altro, l’art. 95 del D. Lgs. 36/2023 pone poi in capo alla Stazione Appaltante l’obbligo di escludere dalla procedura anche gli operatori economici qualora si accerti che la loro partecipazione alla gara o all’esecuzione dei lavori oggetto di appalto possa determinare una situazione di conflitto di interesse di cui al predetto art. 16 che non sia diversamente risolvibile.

Si tratta quindi di una causa di esclusione non automatica.

A tal proposito, la nuova formulazione del comma 2 del predetto art. 16 ha introdotto esplicitandolo l’obbligo per chi invoca la presenza di un conflitto di interessi di provare la reale esistenza di una minaccia all’imparzialità e indipendenza sulla base di presupposti specifici e documentati, recependo così quelli che sono stati gli indirizzi della giurisprudenza nazionale in materia.

Nell’ipotesi in cui, ad esempio, la stazione appaltante volesse escludere un operatore da una gara, la prima sarà quindi tenuta a giustificare e motivare precisamente le ragioni dietro a tale scelta.

Tale precisazione normativa dovrebbe quindi, concretamente, essere utile a permettere più trasparenza sia nella gestione delle gare e appalti pubblici per la Stazione Appaltante sia per gli operatori economici, i quali, nell’ipotesi in cui venissero esclusi potrebbero prendere contezza delle motivazioni dietro la scelta e, astrattamente, controbattere alla decisione dell’ente pubblico.

Per quanto il legislatore si sia quindi sforzato di perimetrare e rendere tassativa la nozione, anche a fronte delle gravi conseguenze giuridiche – anche di natura penale – per il suo mancato rispetto, a parere di scrive, la norma come attualmente impostata lascia ancora molto margine di discrezionalità alla Stazione Appaltante, che sarà di volta in volta chiamata a valutare e decidere, sebbene motivandola, la propria scelta.

Il presente articolo non intende fornire un parere legale e, per l’effetto, non può essere considerato sostitutivo di una consulenza legale specifica.