Il Subappalto non autorizzato negli appalti pubblici: criticità e conseguenze

Torniamo nuovamente a parlare di appalti pubblici questa volta per esaminare più nel dettaglio criticità e conseguenze dell’ipotesi in cui si proceda al subappalto di lavori senza l’autorizzazione da parte della stazione appaltante.

In un precedente articolo avevamo già chiarito che il nuovo art. 119 del D. Lgs. 36 del 31 marzo 2023, in continuità con quanto già stabiliva il vecchio art. 105 del D. Lgs. 50/2016, ha definito l’istituto del subappalto nei contratti pubblici come:

“Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.

Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. […]”.

Ne consegue che, rientrano nella disciplina dettata dalla predetta norma:

– il subappalto di lavori inteso come qualsiasi subcontratto che preveda l’affidamento di una parte, anche minimale, delle lavorazioni appaltate;

– i cd. contratti similari ovvero qualsiasi contratto di fornitura o nolo per cui sia richiesta la manodopera e che superi le soglie sopra descritte.

La diretta conseguenza di quanto sopra è, pertanto, che anche per le attività di fornitura con posa e per il nolo a caldo sarà necessario attendere il benestare della stazione appaltante prima di procedere a dare esecuzione ai lavori oggetto di tali rapporti.

Normalmente tale circostanza viene formalizzata all’interno dello stesso contratto stipulato tra aggiudicatario e subappaltatore con una clausola in cui si prevede che l’efficacia del rapporto sia risolutivamente e/o sospensivamente condizionata proprio al permesso della P.A. di procedere in tal senso.

Ma cosa accade se la stazione appaltante nega tale consenso o le imprese non attendono il necessario via libera e procedono comunque all’esecuzione dei lavori?

Ebbene, l’art. 21 della L. 646 del 13 settembre 1982, come modificato dalla legge di conversione n. 132 del 1° dicembre 2018 rubricato “Ipotesi di mancata richiesta di autorizzazione per la concessione in subappalto o a cottimo delle opere stesse” prevede – tra l’atro – che:

“Chiunque, avendo in appalto opere riguardanti la pubblica amministrazione, concede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tutto o in parte le opere stesse, senza l’autorizzazione dell’autorità competente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa non inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario del cottimo si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo. È data all’amministrazione appaltante la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto.”

Provvedere quindi all’esecuzioni di tali attività in assenza del benestare della P.A. ha conseguenze:

– in ambito civilistico, atteso che la stazione appaltante ha la facoltà di richiedere la risoluzione del contratto con tutte le eventuali conseguenze anche in termini di risarcimento del danno arrecato

ma soprattutto,

– in ambito penale, in quanto tale comportamento è considerato un vero e proprio reato.

Con riferimento a questo ultimo punto, è necessario evidenziare come le conseguenze delittuose della condotta riguardino entrambi i soggetti coinvolti; da un lato l’aggiudicatario, che rischia la reclusione da uno a cinque anni e la multa non inferiore ad un terzo del valore dell’opera concessa in subappalto e non superiore ad un terzo del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto; dall’altro anche del subappaltatore stesso cui viene applicata la medesima pena in termini di reclusione, sempre da uno a cinque anni, ma una multa pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cottimo.

Le ragioni della rigidità di tale norma e della sua originaria introduzione si rinvengono nella necessità del legislatore di tutelare i fondi messi a disposizione per l’esecuzione degli appalti e contrastare e prevenire la criminalità mafiosa negli appalti pubblici.