L’Anticipazione del prezzo nel nuovo Codice dei Contratti

Avv. Giulia Cavalli

Come già approfondito in un precedente articolo, il nuovo Codice dei Contratti è divenuto efficace a tutti gli effetti a partire dal 1° luglio 2023.

Vediamo allora quali sono le novità con riferimento a un tema particolarmente caro a tutte le PMI alle prese con gli appalti pubblici, ovvero l’anticipazione del prezzo.

Secondo la precedente versione del codice degli appalti e, in particolare, a norma dell’art. 35 comma 18 del D. Lgs. 50/2016, rubricato “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti”, l’anticipazione del prezzo doveva essere:

– pari al 20% del valore del contratto di appalto,

– corrisposta all’appaltatore entro 15 giorni dall’effettivo inizio della prestazione,

– consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza,

ed era unicamente subordinata alla costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione (maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione).

Tale importo, inoltre, veniva gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti.

L’aggiudicatario decadeva dall’anticipazione, con obbligo di restituire quanto già ottenuto, solo nell’ipotesi in cui l’esecuzione dei lavori subisse ritardi per cause ad esso imputabili.

Ricordiamo, inoltre, che con il D.L. 34/2020 è stata introdotta la possibilità di incrementare la predetta anticipazione fino al 30%, anche se nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.

Ebbene, il nuovo Codice dei Contratti ha mantenuto la precedente impostazione, rendendo inoltre strutturale la possibilità di incrementare l’anticipazione fino al 30%, facoltà che – ricordiamo – era stata inizialmente concessa solo provvisoriamente per far fronte alla situazione emergenziale connessa all’emergenza Covid-19.

Pertanto, il nuovo art. 125 del D. Lgs. 36/2023, rubricato “Anticipazione, modalità e termini di pagamento del corrispettivo”, con particolare riferimento all’anticipazione del prezzo, prevede espressamente che:

– l’importo dell’anticipazione del prezzo sia pari al 20% del valore del contratto di appalto,

– venga corrisposto all’appaltatore sempre entro 15 giorni dall’effettivo inizio della prestazione,

– sia previsto anche nel caso di consegna dei lavori o di avvio dell’esecuzione in via d’urgenza,

– la stazione appaltante possa prevedere nei documenti di gara l’incremento dell’anticipazione fino al 30%.

Per i contratti pluriennali è previsto, poi, che l’importo dell’anticipazione sia calcolato sul valore delle prestazioni di ciascuna annualità contabile e venga corrisposto sempre entro 15 giorni dall’effettivo inizio della prima prestazione utile relativa a ciascuna annualità, secondo il relativo cronoprogramma delle prestazioni.

Come nella precedente versione, l’erogazione dell’anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione che viene gradualmente e automaticamente ridotta nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti.

Anche nella nuova versione il beneficiario decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali.

L’unica esclusione all’erogazione dell’anticipazione è disciplinata dall’art. 33 dell’allegato II.14 al nuovo Codice e riguarda le prestazioni di forniture e di servizi a esecuzione immediata o la cui esecuzione non possa essere, per la natura del servizio stesso, regolata da apposito cronoprogramma; lo stesso vale per le prestazioni di forniture il cui prezzo è calcolato sulla base del reale consumo, nonché per i servizi che prevedono prestazioni intellettuali o che non necessitano della predisposizione di attrezzature o di materiali.

Dubbi interpretativi

Per quanto entrambe le versioni della norma sembrino non lasciare particolare spazio all’interpretazione, nella realtà sono sorti diversi dubbi in merito all’automaticità di applicazione del meccanismo e alla conseguente necessità per l’appaltatore di doversi attivare per non rischiare di perdere il diritto all’anticipazione, tanto che negli scorsi anni sia l’ANAC che il MIMS sono intervenuti più volte al fine di chiarire le modalità di applicazione della norma nella versione di cui al D. Lgs. 50/2016.

In particolare l’ANAC, con una recente delibera del 13 luglio 2022 n. 325, ha chiarito che la norma ha carattere cogente, ovvero non può essere derogata, proprio perché è stata pensata per garantire la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie all’avvio delle attività dedotte in contratto.

Ne consegue che, al ricorrere delle condizioni previste dalla norma, la stazione appaltante è obbligata a corrispondere l’anticipazione, anche a prescindere da una specifica richiesta dell’appaltatore.

Dello stesso avviso è il MIMS che con diversi pareri (tra cui in questa sede richiamiamo il n. 923 e 966 del 2021) ha tenuto a precisare che:

– l’anticipazione del prezzo non è subordinata all’espressa richiesta da parte dell’operatore economico, e che

– la ratio della norma è consentire alle imprese di disporre delle risorse finanziare necessarie a dare avvio alla prestazione e di onorare puntualmente i propri impegni nei confronti dei dipendenti e dei fornitori ricorrendo solo in minima parte al costoso credito bancario, dando così impulso all’iniziativa imprenditoriale,

ragion per cui – ribadiamo – il pagamento è sempre dovuto.

In conclusione, per quanto si tratti di pareri resi con riferimento alla versione pre-riforma della norma, si può ritenere che – per analogia – non essendo intervenute modifiche sostanziali al contenuto del dispositivo, la predetta interpretazione possa astrattamente trovare applicazione anche alla norma nella sua attuale versione aggiornata.