APPALTI PUBBLICI: INCENTIVAZIONE ALL’ACCESSO ALLE GARE ALLE PMI
Avv. Giulia Cavalli
Torniamo a parlare di appalti pubblici e, in particolare, di una diretta implicazione del principio esplicitato all’art. 3 del nuovo codice dei contratti.
Il principio di accesso al mercato, infatti, impone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscano l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
Lo scopo è quello di garantire – per lo meno in astratto – la conservazione e l’implementazione di un mercato concorrenziale, idoneo ad assicurare agli operatori economici pari opportunità di partecipazione e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici.
In particolare, poi, il principio di proporzionalità nella fase di accesso al mercato obbliga le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a predisporre la documentazione di gara in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccole e medie dimensioni.
Ma a distanza di quasi tre anni dall’entrata in vigore del nuovo codice, si può davvero dire che vi sia stata un’incentivazione alla partecipazione ai piccoli operatori nell’ambito dei lavori pubblici?
L’art. 58 del D. Lgs. 36/2023 prevede espressamente che proprio per garantire l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, anche di prossimità, gli appalti siano suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.
Per le medesime ragioni al secondo comma è espressamente previsto che:
– le stazioni appaltanti motivino l’eventuale mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese;
– la suddivisione in lotti e il valore degli stessi sia adeguato a garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare.
In proposito, sono poi intervenute sia l’ANAC, con un parere motivato di precontenzioso sia il TAR del Lazio, con una sentenza, chiarendo entrambe come la suddivisione in lotti, sebbene abbia natura di principio generale, non sia in realtà obbligatoria e possa essere derogata, anche se solo in modo rigoroso e in ogni caso dando una concreta motivazione.
L’ANAC ha precisato, infatti, che sebbene la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza, intesa come massima partecipazione alle gare, il principio non costituisce un precetto inviolabile, pertanto non può comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica.
Il sindacato sulle scelte delle varie amministrazioni aggiudicatrici va esercitato quindi sotto “il profilo della ragionevolezza e proporzionalità in quanto a venire in rilievo è un potere discrezionale che involge valutazioni di carattere tecnico-amministrativo rientranti nella sfera riservata all’amministrazione che esprime con adeguata motivazione”.
Il TAR ha poi ripreso alcune precedenti pronunce del Consiglio di Stato che avevano già confermato “L’istituto della suddivisione in lotti di cui all’art. 51 D. Lgs. n. 50 del 2016, rispetto al quale l’art. 58 del D. Lgs. n. 36 del 2023 si pone in linea di sostanziale continuità, chiarisce che rispetto all’interesse al risultato che l’amministrazione si propone di soddisfare attraverso il contratto, la suddivisione in lotti ha una funzione meramente proconcorrenziale: non soltanto estranea all’interesse predetto, ma anzi con esso potenzialmente confliggente. Il valore o interesse antagonista, rispetto al favor per le piccole e medie imprese che induce alla suddivisione, è dato sia dalle esigenze connesse alla funzionalità organizzativa (e, in genere, alla funzionalità della prestazione contrattuale rispetto all’interesse pubblico ad essa sotteso), sia dalla convenienza economica per la stazione appaltante, normalmente favorita dalla soluzione “aggregante””.
Sempre il Consiglio di Stato aveva inoltre chiarito che legittimamente l’appalto può non essere diviso in lotti quando la predetta suddivisione renda l’esecuzione della prestazione (i) più complessa dal punto di vista realizzativo per la necessità di coordinare più operatori economici e di conseguenza anche (ii) economicamente più onerosa, aggravandone altresì la fase di contabilizzazione da parte della committente.
Ferma la condivisibilità di quanto sopra riportato, resta altrettanto vero che tale condotta da parte delle stazioni appaltanti non sempre è giustificata da logiche di coordinamento e contemperamento dei diversi interessi in gioco, finendo così per agevolare la partecipazione a quegli operatori economici che di fatto risultano avere grandi dimensioni.
Il presente articolo non intende fornire un parere legale e, per l’effetto, non può essere considerato sostitutivo di una consulenza legale specifica.
