Focus società – Trasferimento di partecipazioni e rapporti tra soci

Gli strumenti chiave che possono essere utilizzati per disciplinare i rapporti tra soci in relazione al trasferimento delle rispettive partecipazioni sociali in società di capitali possono sembrare, a prima vista, meccanismi oscuri la cui negoziazione di dettaglio non può che essere lasciata ai rispettivi legali.

In realtà, la prassi – storicamente “importata” da paesi anglosassoni ma ormai ampiamente consolidata e riconosciuta, anche a livello notarile – consente ad imprenditori e investitori di disporre di strumenti che possono essere adattati alle specifiche esigenze ed obiettivi di ciascun socio. In particolare, le dinamiche che naturalmente possono emergere nel dialogo tra parti possono essere tradotte nel dettaglio a livello statutario o di disciplina parasociale. Pertanto, è importante che questi strumenti, almeno nei loro elementi fondamentali, siano conosciuti ed utilizzati da chi vuole considerare, per esempio, l’entrata di un socio investitore nel capitale della propria società, in modo da instaurare, fin dalle primissime fasi di una potenziale operazione, un dialogo strutturato con i propri consulenti legali.

Questa breve analisi a puntate non ha l’obiettivo di passare in rassegna le numerose tematiche di natura legale che possono essere oggetto di approfondimento nell’ambito del vastissimo mondo della disciplina del trasferimento di partecipazioni. Diversamente, con questa breve disamina intendiamo fornire una base di partenza per chi si troverà a negoziare o, ancora meglio, a riflettere su modalità di protezione del proprio investimento o di iniziativa nei rapporti con potenziali nuovi partner (siano essi industriali o finanziari). Alla luce degli obiettivi di questo lavoro, salvo qualche precisazione, approcceremo il tema senza focalizzarci sulle tecnicalità derivanti dall’inclusione a livello statutario e/o di patto parasociale degli strumenti qui descritti.

Definizione di “Trasferimento”

Quella che può sembrare una mera definizione “tecnica” da includere all’interno dello statuto (o di un patto parasociale) è il punto di riferimento per ogni ulteriore riflessione e, in quanto tale, richiede un’attenta considerazione. Ciò in quanto la nozione di “trasferimento” che si intenderà adottare, con riferimento alle partecipazioni della società interessata, determinerà il perimetro di applicazione degli strumenti di cui si dirà nei prossimi “Episodi”.

È abbastanza normale che, nel momento in cui si approccia una restrizione tipica al trasferimento di partecipazioni quale la clausola di prelazione (i.e., in breve, il diritto di uno o più degli altri soci di acquistare, alle stesse condizioni offerte dal terzo, le partecipazioni del socio che ha ricevuto l’offerta) l’attenzione cada sul classico caso della compravendita con corrispettivo rappresentato da denaro. Tuttavia, laddove eventuali restrizioni al trasferimento di partecipazioni sociali trovassero applicazione solo in questo caso, l’ambito di applicazione di tali restrizioni sarebbe significativamente ridotto.

Nella prassi la definizione di trasferimento viene prevista nei termini più ampi possibili, includendo, inter alia, vendita, permuta, conferimento e donazione, fino alla concessione di eventuali gravami (e.g., pegno) sulle partecipazioni. Inoltre, sempre al fine di consentire la massima trasparenza in relazione ad operazioni aventi ad oggetto partecipazioni sociali, la definizione solitamente include una clausola di chiusura focalizzata sugli effetti della relativa operazione, facendo riferimento a qualsiasi atto o negozio che comporti il trasferimento (anche transitorio, a termine o soggetto a condizione) della titolarità della proprietà delle partecipazioni o, comunque, dei diritti connessi alla titolarità di queste ultime.

Al fine di fornire un esempio concreto dell’importanza di questa definizione, si consideri il caso in cui la clausola di prelazione o di co-vendita di Alfa S.p.A. trovi applicazione solo a fronte di un potenziale trasferimento delle azioni (a seguito dell’offerta di un terzo) mediante compravendita con corrispettivo in denaro. Supponiamo, quindi, che un socio stia parlando con un terzo interessato all’acquisto delle proprie azioni e stia valutando le modalità migliori per portare a termine l’operazione. In particolare, anche in considerazione del perimetro ristretto della definizione di trasferimento, il socio e il terzo ritengono di poter finalizzare la propria operazione, senza avviare la procedura prevista dallo statuto in merito al diritto di prelazione degli altri soci, attraverso il seguente schema: conferimento delle azioni del socio in una società di nuova costituzione (NewCo) interamente detenuta dal socio stesso e successivo trasferimento dell’intero capitale di quest’ultima al terzo offerente. È evidente come, in questo caso, il trasferimento della titolarità “effettiva” delle azioni sia avvenuto a un livello “superiore” rispetto ad Alfa S.p.A. e con un’operazione che non ha avuto ad oggetto direttamente le azioni di quest’ultima. In un tale scenario, a fronte di una disciplina statutaria o parasociale poco puntuale, gli altri soci potrebbero trovarsi un nuovo partner all’interno della compagine sociale senza aver potuto esercitare i diritti concessi dallo statuto o dal parasociale in materia di trasferimento di partecipazioni.

Trasferimenti consentiti

In considerazione di quanto precede, l’approccio consigliabile è quello di prevedere una definizione di trasferimento molto ampia, che includa anche la suddetta clausola di chiusura, al fine di sottoporre ogni tipo di trasferimento alla disciplina statutaria o parasociale. Una volta inclusa tale definizione, è normale prassi prevedere specifici casi di trasferimento che sfuggono alle restrizioni previste dallo statuto.

Alcuni esempi di frequente utilizzo sono i seguenti:

– trasferimento ad altra società (solitamente definita Affiliato/a) che sia controllata dal socio o che eserciti controllo sul socio o sia soggetta a comune controllo con il socio (negli ultimi due casi ove questo non sia una persona fisica); tale eccezione è normale nell’ambito di rapporti con investitori strutturati; per la definizione di controllo si è soliti fare riferimento alle disposizioni del codice civile (2359 c.c.), ferma restando la possibilità di adattare la definizione alle esigenze del caso;

– trasferimento a società controllate, congiuntamente, dal socio persona fisica e dal coniuge e/o dai figli;

– costituzioni di gravami a favore di finanziatori della società; questa eccezione è necessaria nell’ambito delle numerose operazioni in cui l’investitore riceve un finanziamento da istituti di credito per effettuare l’investimento e/o nel caso in cui, in occasione dell’investimento, si proceda a un rifinanziamento del debito bancario della società.

È comunque bene precisare in tutti i casi in cui il soggetto titolare delle azioni diventi un terzo (ad eccezione, pertanto, dell’ultimo caso sopra indicato) che, il trasferimento sia comunque soggetto all’adesione del terzo ai patti parasociali esistenti tra i soci e sia risolutivamente condizionato alla perdita da parte del trasferitario delle caratteristiche che hanno “consentito” il trasferimento in deroga alle restrizioni previste (e.g., la natura di Affiliato del trasferitario). 

Nell’esempio presentato sopra in relazione ad Alfa S.p.A., l’inserimento di una simile precisazione non consentirebbe l’esecuzione dell’operazione proposta in quanto la successiva cessione al terzo del capitale sociale della società conferitaria determinerebbe la perdita della qualifica di Affiliato del socio di quest’ultima, con l’effetto di “travolgere” l’operazione di conferimento delle azioni di Alfa S.p.A. in NewCo.